適用罪名與是否立功之爭

　　清一審被判犯有“假冒注冊商標罪”。辯護律師南新丹認為，這是“案件定性錯誤”，李清應(yīng)當被定為“銷售假冒注冊商標的商品罪”。

　　浙江桐鄉(xiāng)市，距郴州約1211公里，這是李清與他上線的距離。

　　2010年12月15日，李清到案，次日，他向警方供出了自己的上線——浙江蒼南縣人周金柱。

　　根據(jù)李清提供的線索，今年1月21日，周金柱到案。后來，李清、周金柱兩人供述雖在細節(jié)不盡一致，但是，一條假冒“鄂爾多斯”產(chǎn)品的制造鏈條已基本確認：

　　李清先前在桐鄉(xiāng)打工，知道那里生產(chǎn)假冒“鄂爾多斯”，2010年6月起，他陸續(xù)從桐鄉(xiāng)黃蘆英、黃秋英等手中進購所謂“白坯衫”，這是由江浙一帶小工廠生產(chǎn)出來的不帶任何商標的羊毛衫，每件價格25元至75元之間，他先后采購了大約2.6萬件。

　　這些“白坯衫”沒有直接發(fā)回郴州。李清找到了比他大3歲的周金柱，請他把“白坯衫”變身名牌。

　　周金柱自己并不制作商標標識，他聯(lián)系了一個叫“阿忠”的安徽人，購買各種商標標識。在“阿忠”手里，一套“鄂爾多斯”商標4.5元，“恒源祥”“夢特嬌”商標則是3.5元一個。周金柱將商標轉(zhuǎn)手給李清時，每套相應(yīng)加價，“鄂爾多斯”每套5元，“恒源祥”每套3.8元至4元，“夢特嬌”固定為每套4元。在后來法院審判時，法庭認定周金柱進購的商標總數(shù)達3萬套，由于每套商標包括領(lǐng)標、吊牌、包裝袋、手提袋4件，最后，周金柱被認定銷售非法制造的注冊商標標識數(shù)量共計12萬件。

　　在周金柱的聯(lián)系下，一個叫陸晉飛的人，為李清將“白坯衫”縫制上了商標標識，每套1.5元。

　　完成所有的制作工序后，假冒“鄂爾多斯”羊毛衫從浙江起運，運往郴州。

　　在這整個鏈條中，最容易讓人產(chǎn)生混淆的，就是李清的行為應(yīng)以何種罪名定性。

　　李清一審被判犯有“假冒注冊商標罪”。辯護律師南新丹認為，這是“案件定性錯誤”，李清應(yīng)當被定為“銷售假冒注冊商標的商品罪”。

　　在非專業(yè)人士看來，這兩個罪名容易讓人迷糊。南新丹在辯護詞中也承認它們難以界定。

　　簡單來說，“假冒注冊商標罪”是未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標；“銷售假冒注冊商標的商品罪”則是銷售明知是假冒注冊商標的商品。

　　以“李清案”來講，當假的商標標識被縫制在“白坯衫”上時，“假冒注冊商標罪”就發(fā)生了，而“銷售假冒注冊商標的商品罪”，則發(fā)生在銷售這些假貨時。當這兩種行為由同一行為人完成時，則應(yīng)定性為前罪，因為兩者之間密切相關(guān)，后一行為是前一行為的必然結(jié)果。

　　然而，“李清案”的困局在于，這一整個過程是由多個行為人參與完成的。

　　“我認為，這種情況下，銷售假冒注冊商標的商品的行為和銷售、使用偽造的注冊商標的行為是分別獨立的行為，各方?jīng)]有共同犯罪的故意。”南新丹在辯護詞中表示，在整個鏈條中，商標的制作、購買、銷售和縫制都是在浙江完成的，李清的目的只是銷售，與浙江方并無共同的非法所得。

　　事實上，周金柱作為鏈條上的一環(huán)，罪名與李清并不相同，他最后被認定為“銷售非法制造的注冊商標標識罪”。

　　也正是因為罪名不一，南新丹認為，李清舉報周金柱存在立功行為，應(yīng)當被認定。

　　法庭上，公訴人認為，根據(jù)最高法《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》相關(guān)規(guī)定，李清提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址，司法機關(guān)據(jù)此抓捕同案犯的，不能認定為協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯，不能認定有立功表現(xiàn)。

　　法庭采納了公訴人的意見，沒有認定李清存在立功行為。

　　處罰依據(jù)：銷售額？吊牌價？

　　以銷售價還是以吊牌價計算“非法經(jīng)營數(shù)額”，成了控辯焦點。依據(jù)相關(guān)法律，當已有部分假貨售出時，未售出部分的非法經(jīng)營數(shù)額，可按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。

　　淘寶，對于郴州，或是中國任何一個有網(wǎng)絡(luò)的地方，理論上是零距離。

　　關(guān)于淘寶上的假貨問題，淘寶當家人馬云說過一句話：“如果關(guān)掉淘寶就能沒有假貨，我明天就關(guān)了它。”這句話至少說明了兩個問題：一、淘寶上有假貨；二、是假貨找上了淘寶。

　　正是淘寶買家的憤怒讓李清最終身陷囹圄。

　　李清自述，大部分假冒“鄂爾多斯”賣給了網(wǎng)購者，每件進價最高七八十元的衣服，他在網(wǎng)店上賣130元或140元。

　　網(wǎng)購者發(fā)現(xiàn)上當后，多數(shù)會去淘寶投訴，也會在網(wǎng)上發(fā)帖聲討。

　　“全是淘寶上有人罵招來的。”面對記者問為何鄂爾多斯方面會注意到郴州的李清時，李紅英說，正是買家在網(wǎng)上投訴，引起了鄂爾多斯方面的注意，這才會到郴州抓人。

　　對此，鄂爾多斯羊絨制品股份有限公司市場監(jiān)督部相關(guān)負責(zé)人未置可否，但他對網(wǎng)上假貨泛濫很鬧心，“要問鄂爾多斯受假貨侵害的情況？你上網(wǎng)一搜就全知道了！”

　　起訴書記載，李清總共假冒“鄂爾多斯”2.2萬件，假冒“恒源祥”4633件，案發(fā)后，警方在李清店中扣押假冒“鄂爾多斯”21754件，假冒“恒源祥”4433件。也就是說，自2010年8月份以來，李清銷售了446件假冒商品。這并不是一個大數(shù)字。

　　但是，讓李清麻煩纏身的，不是賣出的假貨，而是庫房里的商標。在這些由浙江方制作的吊牌上，假冒“鄂爾多斯”價格有1680元和2180元兩檔，分別是17403件和4351件，而標價968元的假冒“恒源祥”則有4433件，吊牌價總額達到4301.3364萬元。

　　這正是“天價罰金”的基礎(chǔ)，鄂爾多斯中院以這一金額的一半判做了李清的罰金。

　　究竟是以銷售價還是以吊牌價計算“非法經(jīng)營數(shù)額”，這成了控辯焦點。事實上，依據(jù)相關(guān)法律，當已有部分假貨售出時，未售出部分的非法經(jīng)營數(shù)額，可按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。

　　實際銷售的平均價格是多少呢？李清的律師認為，即是淘寶上所示價格，而李清更為詳細的銷售數(shù)據(jù)都在被公安扣押的電腦主機中有留存，建議提取以做證據(jù)，而不是依據(jù)吊牌價進行金額計算。

　　但在公訴方看來，這個“實際銷售的平均價格”不是多少的問題，而是存不存在的問題。公訴方認為，侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售價格無法查清，理由是淘寶網(wǎng)記錄，只能證明網(wǎng)店的銷售價格，不能證明李清也是以同樣價格銷售。

　　對于電腦主機，公訴方認為：現(xiàn)有證據(jù)不能證明主機是讓公安機關(guān)扣押的。那電腦在哪里呢？由于鄂爾多斯警方不接受采訪，尚不得而知。

　　鄂爾多斯中院認為，辯方提供證據(jù)不能證明電腦主機中有銷售記錄，未予采信。

　　8月3日，南新丹律師向法院提出調(diào)取新證據(jù)，即公安提取的李清的銷售賬本，以查清銷售價，而不是以吊牌價為準。但她表示，偵查和公訴機關(guān)未查。

　　“比這個嚴重的案子還有很多”

　　受害公司方表示，并不能說李清是最大的侵權(quán)者，比這嚴重的案子還有很多，只是沒有被打出來，更多的時候公司很難應(yīng)付勢力強大的侵權(quán)者。

　　鄂爾多斯—郴州，2080公里；鄂爾多斯—桐鄉(xiāng)，1862公里。在“天價罰金”的路線圖上，鄂爾多斯是最遠端，也是風(fēng)暴眼。

　　在李清一案中，關(guān)于立功認定，適用罪名，關(guān)鍵性的銷售證據(jù)等種種疑點，記者試圖聯(lián)系鄂爾多斯中院及公安局經(jīng)偵支隊，但上述單位均表示，該案已上訴，正在審理中，不便回應(yīng)。

　　李清侵權(quán)行為的受害者，鄂爾多斯羊絨制品股份有限公司對案情也不愿多談。作為一家知名品牌，他們有著讓人苦惱的悖論。

　　“假貨這么多，不打不行，一打多了吧，又怕把品牌打壞了，讓人覺得鄂爾多斯到處都是假貨。”鄂爾多斯市場監(jiān)察部相關(guān)負責(zé)人說。正因為這樣，該負責(zé)人表示，不便透露鄂爾多斯公司監(jiān)測到的侵權(quán)案件數(shù)量，他只是說，公司每年用于打假的費用至少在千萬元級別。

　　今年12月中旬，李清歸案一年后，案情以“天價罰金”為爆點，引發(fā)公眾關(guān)注，也讓他獲得了不少同情，但很少有人知道，這對于鄂爾多斯公司來說，也是難得的勝利。

　　“湖南這個案子，是目前最大的案子。”上述負責(zé)人表示，這并不是說李清是最大的侵權(quán)者，比這嚴重的案子還有很多，只是沒有被打出來，更多的時候公司很難應(yīng)付勢力強大的侵權(quán)者。“這次如果不是公安部的‘亮劍行動’，我們也拿湖南這個案子沒有辦法。”

　　“亮劍行動”是去年11月19日公安部部署的全國開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售偽劣商品犯罪專項行動的代號。行動開展后至當年11月30日，短短11天時間，全國公安機關(guān)破獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售偽劣商品犯罪案件676起，案值8.35億元。

　　隨后，“亮劍行動”轉(zhuǎn)入以打擊侵犯著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)和植物新品種權(quán)等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪和生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪為重點。李清正是在這種背景下被抓捕的。

　　目前，內(nèi)蒙古高院已撤銷鄂爾多斯中院的一審判決，理由是事實不清證據(jù)不足，并發(fā)回重審。

　　重審之時，輿論聚焦之下，法律將給他何種應(yīng)得之罪？疑問待解。

　　［最新動態(tài)］

　　法院撤銷一審判決

　　家屬希望盡快取保侯審

　　12月27日晚，記者從李紅英處得知，內(nèi)蒙古高級法院已經(jīng)撤銷鄂爾多斯中級法院對李清案的一審判決，理由是“事實不清，證據(jù)不足”，并發(fā)回重審。

　　李紅英稱，李清被羈押至今，已有一年左右，她現(xiàn)在最希望丈夫能盡快取保候?qū)彙Ｓ浾咧码娎钋灏皋q護律師南新丹，她稱對此案被發(fā)回重申的情況尚不清楚，不便回應(yīng)。